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NEWSLETTER
DICEMBRE 2016 - GENNAIO 2017


 
Sono terminati i Lavori della 'Commissione Alpa'; è entrato in vigore il T.I.CO.; il Ddl sulla responsabilità professionale degli esercenti le professioni dì sanitarie ha visto la luce: queste le novità che riportiamo nella presente Newsletter unitamente, come al solito, alla giurisprudenza più recente in materia di mediazione.

Proposte 'Commissione Alpa'
La commissione Alpa ha completato il lavoro relativo all'armonizzazione delle procedure di composizione alternativa delle controversie che è stato illustrato in una relazione consegnata la scorsa settimana al Ministero della Giustizia.
La relazione completa è a disposizione di chiunque voglia leggerla (leggi qui).
A prescindere da quello che sarà l'utilizzo concreto che il Ministro vorrà fare del lavoro della Commissione, già adesso possiamo esaminare le implicazioni di alcune delle 'proposte', focalizzandoci naturalmente sull'argomento della mediazione e tralasciando in questa sede il lavoro relativo alla negoziazione assistita e all'arbitrato.
Autorevole dottrina ha già commentato ampiamente tutte le previsioni positive elaborate dalla Commissione come, ad esempio, quella della proroga della sperimentazione relativa all'obbligatorietà per altri sei anni o quella che prevede un'anticipazione di parte delle indennità al primo incontro, o, ancora, quella che chiarisce la posizione di opponente e di opposto in relazione alla condizione di procedibilità nel caso di opposizione a decreto ingiuntivo, per citare solo alcune delle cose che la relazione ha contribuito a chiarire o appianare.
In effetti dalla lettura della relazione non emergono profili di criticità: al più potremmo ricavare l’impressione che si sia persa l'occasione di sgombrare il campo da alcune ambiguità, che l’allargamento delle materie per cui la mediazione è condizione di procedibilità sia di scarsa valenza pratica, che si sarebbe potuto operare uno sforzo in più eliminando il termine di sperimentazione dell’obbligatorietà ed introdurla tout court.
D’altro canto è probabile che il testo sia il frutto di un compromesso tra tensioni opposte ed il risultato sia il meglio che si potesse realizzare, dal punto di vista dei fautori della mediazione.
Chiunque ha la possibilità di farsi una propria opinione leggendo il testo: per quanto ci riguarda vorremmo porre l'attenzione su alcuni punti.
Sicuramente da rimarcare è la proposta di spostamento della decorrenza degli effetti interruttivi di prescrizione e decadenza dal momento della ricezione dell'istanza da parte del chiamato, com’è adesso, al momento del deposito della domanda di mediazione (articolo 5, comma 6): se questa previsione verrà recepita bisognerà come minimo prevedere dei criteri oggettivi e rigorosissimi con i quali l'Organismo debba fornire la prova del momento del deposito dell'istanza.
Una proposta che desta perplessità è quella che attribuisce in via esclusiva all'Organismo di mediazione l'onere di comunicazione dell'istanza alla parte o alle parti chiamate, privando gli istanti della possibilità di attivarsi autonomamente per la loro tutela. La previsione si accompagna a quanto previsto in merito a prescrizione e decadenza: infatti in tanto si può pensare che l’onere di comunicazione gravi esclusivamente sugli O.d.M. in quanto questi non corrano i pesanti rischi di far decadere le parti istanti dai diritti legati al trascorrere del tempo.
Un'altra criticità che vogliamo mettere in evidenza è quella relativa all'ultimo comma dell'articolo 8, D.L.vo n. 28/2010,  in cui si parla delle sanzioni che il magistrato commina alla parte inadempiente al procedimento di mediazione: se infatti da un lato la relazione prevede un inasprimento della sanzione - perché si può arrivare a moltiplicare l'importo fino a tre volte quello  del contributo unificato a carico del soggetto inadempiente - dall'altra rende la sanzione facoltativa, poiché introduce la dizione "il giudice può" - mentre in precedenza la norma prescriveva semplicemente che il giudice comminasse  la sanzione - così di fatto ridisegnando la sanzione come eventuale. Anche la previsione pur importante, di comminare la sanzione in qualsiasi momento prima della sentenza, di fatto era già possibile perché non impedito da alcuna norma di legge. Con questa nuova formulazione il timore è ovviamente che i giudici, o almeno quella parte di magistratura che non ha fino a oggi dato alla mediazione la giusta importanza, si limiteranno a ignorare tale possibilità rendendo di fatto priva di qualsiasi conseguenza la mancata partecipazione al procedimento di mediazione.
Questi emendamenti, se recepiti sic et simpliciter, potrebbero provocare qualche problema di applicazione pratica: pertanto si auspica che l’analisi della proposta da parte del Ministero e di tutti i soggetti che ne saranno investiti, porti ad evidenziare e a porre rimedio a queste ed altre problematiche.

Testo Integrato Conciliazione (T.I.CO.)
Il primo gennaio è entrato in vigore il T.I.CO.(leggi qui): per le controversie tra Clienti finali di energia elettrica alimentati in bassa e/o media tensione, Clienti finali di gas alimentati in bassa pressione, Prosumer o Utenti finali e Operatori o Gestori, costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale il preventivo esperimento del tentativo di conciliazione presso il Servizio di Conciliazione dell'Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico.
Il procedimento deve svolgersi nel rispetto delle disposizioni contenute nel T.I.CO.
La domanda di conciliazione è presentata in modalità telematica sul sito web del Servizio Conciliazione, previa registrazione online: il Cliente o Utente finale domestico, nel caso in cui non utilizzi la modalità telematica, neppure per mezzo dell’ausilio di un’associazione o di altro delegato, può presentare la domanda di conciliazione in modalità offline, mediante posta, fax o eventuali ulteriori canali indicati sul sito web del Servizio Conciliazione, ferma restando la gestione online della procedura. 
La condizione di procedibilità si considera avverata se il primo incontro presso il Servizio Conciliazione, da svolgersi non oltre 30 giorni dalla presentazione della domanda completa di conciliazione, si conclude senza l’accordo.
Il termine per la conclusione della procedura conciliativa presso il Servizio Conciliazione è di 90 giorni, decorrente dalla data di proposizione della domanda completa di conciliazione.
In alternativa alla procedura dinanzi al Servizio Conciliazione dell’Autorità la Parte ha la facoltà di esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione presso le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, ai sensi dell’articolo 2, comma 24, lettera b), della legge 481/95, previa stipula di apposito protocollo di intesa tra Unioncamere e l’Autorità.
Il Cliente o Utente finale domestico, al medesimo fine, può altresì rivolgersi ad organismi ADR iscritti nell’Elenco. 
L’Autorità può inoltre stipulare appositi protocolli con uno o più organismi di mediazione di cui all’articolo 16, del decreto legislativo n. 28/2010.
 
Ddl sulla responsabilità professionale medica
Il Ddl sulla responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie ha visto la luce: alla Camera è passato l’emendamento introdotto in sede di lavori al Senato che avevamo menzionato nell’ultima Newsletter.
Quindi la condizione di procedibilità di cui all'art. 5 D.L.vo n. 28/2010 rimane in vigore, pur se in alterativa al tentativo di conciliazione esperito dal Consulente tecnico nominato dal Tribunale nel corso del procedimento ex art. 696/bis del codice di procedura civile.
La possibilità di scelta del cittadino è stata salvaguardata: se non ha interesse a sostenere i costi di un Accertamento Tecnico Preventivo può esperire il più economico tentativo di conciliazione  presso un Organismo di mediazione che, lasciateci dire, è anche più proficuo dal punto di vista delle possibilità di giungere ad un accordo.

Tribunale di Vasto - Sentenza del 6 dicembre 2016
Il dottor Pasquale in questa decisione (leggi qui) esamina la prassi di alcune parti chiamate, che anticipano per iscritto all’Organismo di mediazione la loro volontà di non partecipare al primo incontro, illustrando le ragioni di tale diniego, per negarne la valenza: “nell’attuale sistema normativo, non è mai consentito alle parti di anticipare la discussione sul tema della possibilità di avviare la mediazione, senza avere prima partecipato personalmente al primo incontro”. Il dissenso alla mediazione deve essere motivato ed espresso a seguito della partecipazione fattiva alla mediazione.

Tribunale di Verona - Sentenza del 28 settembre 2016
Questa sentenza del Tribunale di Verona (leggi qui), estensore Dottor Massimo Vaccari, merita di esser segnalata perché - in contrasto con la giurisprudenza prevalente - postula che la partecipazione personale delle Parti in mediazione non sia, in ogni caso, richiesta.
Non condividiamo la pronuncia, che applica discutibilmente una disposizione dettata per il processo (l'art. 83 c.p.c.) in un contesto (quello del D.L.vo n. 28/2010) basato su presupposti, principi e ratio completamente differenti, anche solo per non essere, tecnicamente, una lite agita giudizialmente; e ciò a prescindere, poi, dalla conseguenze che il Giudice fa discendere dall'eventuale mancata presenza personale sulla parte che assumerà la veste di attore o quella di convenuto nel giudizio che dovesse seguire al procedimento di mediazione.
Secondo il Magistrato, voce isolata in un panorama del tutto difforme, a fronte dell'assenza nel D.L.vo n. 28/2010 di una esplicita disposizione di segno contrario, il fondamento normativo della possibilità per la Parte di farsi rappresentare in mediazione dal proprio difensore "ben può essere rinvenuto nel disposto dell'art. 83 c.p.c."; prosegue il Giudicante osservando che "è proprio per questa ragione peraltro che quella facoltà viene solitamente inserita nella procura alle liti".

Tribunale di Milano - Sentenza del 30 novembre 2016
La sentenza del Tribunale di Milano (leggi qui), ad opera del Dottor Rota, è da menzionare perché esplicita la questione spesso di battuta in relazione al termine di decadenza per la impugnazione della delibera assembleare.
Come sappiamo infatti il decreto legislativo n. 28/2010 dà la possibilità di impedire la decadenza per una sola volta nel caso di proposizione della domanda di mediazione. Molti, a causa di alcune pronunce ambigue, preferivano affrettarsi a proporre la domanda giudiziale entro l’esiguo periodo rimanente dopo la firma del verbale negativo in caso di insuccesso della mediazione. La sentenza del dottor Rota esplicita invece il ben più logico orientamento già implicito nella pronuncia delle SS.UU. della Corte di Cassazione n. 17781 del 22/7/13.

QUOTE associative 2017 - Nuove iscrizioni.
Siamo infine lieti di comunicare ai nostri Associati che il Comitato Esecutivo ha confermato in euro 20,oo la quota annuale di iscrizione anche per il 2017, senza aumenti rispetto all’anno scorso: il versamento dovrà essere effettuato mediante bonifico (causale: quota iscrizione 2017) sul c/c UNAM (IBAN: IT14J0569645130000002969X80) entro il 28 febbraio 2017.
Per i lettori non ancora iscritti ad UNAM che volessero aderire all'Associazione mettiamo qui a disposizione il relativo modulo.
UNAM - UNIONE NAZIONALE AVVOCATI per la MEDIAZIONE è l’Unione dei professionisti del mondo forense e dei giuristi d'impresa che sostengono e promuovono la negoziazione, la mediazione e le metodologie consensuali in genere, quali modalità privilegiate e appropriate di risoluzione delle controversie.
Lo scopo principale che si pone UNAM è quello di promuovere e diffondere, in ambito forense e professionale, una cultura della risoluzione consensuale del contenzioso, attraverso principalmente il ricorso alla mediazione ed alla negoziazione diretta tra le parti, assistite da un avvocato.
UNAM si pone altresì i seguenti ulteriori obiettivi:
- costituire una rete di professionisti del mondo forense particolarmente sensibili, avvezzi e preparati alla risoluzione consensuale e negoziale delle controversie, identificabili per la loro stessa appartenenza ad UNAM;
- approfondire, studiare ed elaborare modelli avanzati di procedure di risoluzione stragiudiziale delle controversie, nonché percorsi formativi per professionisti che vogliano proporsi come esperti di questo approccio;
- promuovere ed implementare, nel pieno rispetto del quadro normativo e deontologico forense, una forma di specializzazione per tutti gli avvocati che siano interessati a pubblicizzare la loro peculiare propensione ed esperienza per la risoluzione consensuale e negoziale delle controversie.
ASSOCIAZIONE U.N.A.M.
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